NIW 승인을 행운으로 보고 어떤 이민관이 심사하는가에 좌우된다는 말을 자주 듣는다. 필자의 경험에 의하면 일부 케이스에서는 전혀 근거없는 소리는 아니다. 하지만 NIW 성공사례들을 잘 분석해 보면 “행운”이 전부라고 말할 수는 없다. 비록 NIW 신청의 몇몇 케이스들은 신청인의 “행운”으로 승인 받은 상황을 제외할 수 없지만, 대부분의 NIW 신청케이스들은 “행운”에 의거할 수는 없다. Administrative Appeals Office (AAO)의 판결문들을 분석해보면 “행운”은 다만 정밀히 준비한 후에 작용을 일으킬 뿐이다.

절차상에서 보자면, 만약 NIW신청이 이민국에 의하여 거절을 당한경우 신청인은 30일내에 AAO에 상소를 제기할 수 있다. AAO는 서면형식으로 이민국의 결정을 뒤집거나 혹은 이를 유지하는 판결을 내린다. 이런 AAO의 판결들은 이민국에서 NIW신청을 심리하는 중요한 나침판 역할을 한다. 하지만 AAO에서 NIW와 관련 모든 판결중 In re New York State Department of Transportation, EAC9606351031, (AAU, Aug. 7, 1998) 판례가 NIW 이민국의 NIW 심사에서 결정적인 판례로서 NIW의 승인의 3가지 요소를 열거하고 있으며 이민국 직원들은 이를 근거로 심사를 하게 된다.

제 1 요소: 신청인의 전문성이 반드시 고유의 가치 (intrinsic merit)를 가지고 있어야 한다. 현재 이민국의 심리 정황과 AAO의 판결로 보면 신청인들의 거의 모든 전문분야는 이 요구에 부합된다. 각 과학 연구분야, 예술, 학사, 교육, 금융, 체육, 출판, 영화, 음악 등은 모두 이 항의 요구에 부합된다. 사실상 이민국과 AAO의 공개된 사례에서 보면 아직 NIW 신청이 이 요구에 부합되지 않아 거절된 적은 거의 없다.

제 2 요소: 신청인의 전문직업에서 창출되는 이익이 반드시 지역적으로 국한되는 것이 아니라 전국적 (national in scope)이어야 한다. AAO는 광의적 의미에서 “전국적 이익”을 이해하고 있다. 예를 들면, 다리를 건축하는 엔지니어가 뉴욕주에서 다리를 건설했을 경우에 기타 주의 자동차들이 이 다리위를 통과한다면 이 엔지니어의 사업으로 얻은 이익이 바로 전국적인 것이다. 또 예를 들면 아프리카의 음악가는 대부분 시간을 아프리카에서 공연하지만 종종 뉴욕 혹은 기타 주에 가서도 공연한다. 관중은 다양한 타주지역에서도 오기때문에 이 음악가의 사업으로 얻은 이익은 전국적인 것이다. 이미 출판물을 가지고 있는 과학연구인을 놓고 말하면 “전국적 이익” 요건은 더욱더 문제가 될 것이 없다. 실제로 이민국 혹은 AAO는 신청인의 전문 직업에서 창출되는 이익이 전국적이지 않다는 이유로 NIW신청을 거절하는 경우 또한 매우 드물다.

이민국과 AAO가 첫번째와 두번째 요구에 대한 해석을 이해하면 신청인은 이 두가지 요건에 있어서 긴 설명 없이 요점만을 언급하며 지나가면 될 것이다. 특히 이미 논문을 발표했던 과학 연구원들을 놓고 말하면 이 두 요소는 문제거리가 아니라고 말할 수 있다. 모든 NIW신청 중 제3의 요건이야말로 결정적인 역할을 하는 부분이라고 말해도 과언이 아닐 것이다. 필자의 NIW 서류준비의 경우, 평균 15매 분량의 NIW 신청서에서 가장 많은 부분을 차지하는 것이 역시 이 3번째 요소이다.

제3 요소: 만약 신청인이 노동인증서(Labor Certification)을 통과하여 이민신청을 요구하면 국가이익에 손해를 입는다는 것을 증명해야 한다.( National interest would be adversely affected if a labor certification were required.) 만약 이민국에서 NIW신청을 거절한다면 제일 보편적으로 쓰이는 이유는 신청인이 이 부분을 충분히 증명하지 않았다는 내용이다. 만약 이민국에서 보충서류를 요구하는 경우 제일 보편적으로 쓰이는 것도 신청인에게 이 증거를 제출하라는 요구이다. 따라서 NIW 신청서에 있어서 가장 정성을 들여 신청서를 준비하는 부분이 바로 이 3번째 요소이다.

NIW의 심사기준을 제시한 판례(re New York State Department of Transportation)에서는 이 3번째 요소를 어떤 명확하고 구체적인 증거를 제공해야 만족시키는지 알려주지 않는다. 그러기 때문에 이 요소는 이민국 직원에게 막강한 권한(discretion)행사를 하는 계기를 마련해 주고 있다. 하지만 이민국 직원이 아무리 권한을 가지고 있다고 하더라도 아무런 제한이 없는것은 아니다. 이런 제한은 다른 AAO상소 판례들에서 어느 정도 지침을 주고 있기 때문이다.

그렇다면 AAO 에서는 어떻게 제3번째 요건을 설명하고 있는가? AAO의 판결에서 보면 주요하게 요구한 것은 신청인이 미국 국가 이익에 대한 공헌이 신청인과 유사한 배경을 가진 미국 동료들보다 크다는 것을 증명하는 것이다. 이 점에 관하여 AAO는 서로 다른 판결에서 각기 다른 설명을 내놓았다. 이런 설명에 쓰이는 단어가 다름에 따라 엄격함과 관대함이 완전 일치하지 않다는 표준을 은근히 내포한다. 예들 들어 어떤 AAO판결에서는 제3번째 요건은 신청인이 미국 국가 이익에 대한 공헌이 본 분야에서의 대부분 동료들(the majority of his/her peers)보다 크다는 증명을 요구한다고 해석하였다. 또 다른 AAO 판결은 좀 애매한 방법을 채용하여 신청인이 그가 미국 국가 이익에 대한 공헌이 본 분야의 동료들(his/her peers) 보다 크다는 것을 증명할 것을 요구한다. AAO의 이런 설명이 정확한 기준을 주지는 못했지만 막연히 신청인더러 노동인증서를 통해 이민을 신청하면 국가이익이 손해를 본다고 요구하는 것보다는 더 구체적이다.

그러면 이 다음으로 오는 문제는 어떻게 신청인이 미국 국가 이익에 대한 공헌이 그 분야의 동업자들보다 크다는 것을 증명하는가 하는 것이다. 이 문제에 대해 다음 칼럼에서 구체적으로 논해보도록 하겠다.